Ley Gabriela: femicidio por razones de género, un camino aún por recorrer

El pasado 8 de marzo nuestro país fue testigo de la primera conmemoración del Día Internacional de la Mujer realizada en tiempos de pandemia. Ciertamente, a lo largo de los últimos años, Chile ha tenido un significativo avance en materia de igualdad de género, gracias a las presiones de los movimientos sociales y la implementación de políticas públicas ad hoc. Sin embargo, es sabido que parte de las problemáticas que afectan a las mujeres se han agudizado con la llegada de la crisis sanitaria; así lo demuestra el incremento de casi un 150% en las llamadas que recibió el Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género por violencia intrafamiliar durante el año 2020 (CNN, 2021), y la reducción histórica de un 41% en la fuerza laboral femenina activa (Leiva, 2020), reflejo de quienes se han visto forzadas a estrechar la convivencia en el hogar con sus propios agresores y a suspender su desarrollo profesional en pos del cuidado de la familia y las labores domésticas. Al respecto, un dato alarmante lo entregan las cifras de femicidios frustrados del Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género (2021), que revelan que en el año 2020 hubo un aumento de dichos delitos del orden de un 38% en comparación al año anterior.

Ante dicho escenario, cabe detenerse a reflexionar sobre la situación actual de la Ley 21.212 (Ley Gabriela), una de las reformas más importante a nuestro Código Penal en materia de violencia contra la mujer, que vino a corregir las falencias en la normativa legal que penalizó el femicidio hasta comienzos del año 2020 —entre ellas, su derivación del delito de parricidio y su circunscripción exclusiva a los cónyuges o convivientes civiles—, y a consagrar dicho delito como un crimen de género. En otras palabras, la ley consagró un tipo penal autónomo de femicidio, incorporando dentro de sus hipótesis a aquel que se produce en el marco de relaciones no matrimoniales o de convivencia y el motivado por razones de género, lo que es sin duda un importante avance en relación con la regulación anterior. Con todo, a un año de su entrada en vigencia todavía existe una gran incertidumbre acerca de cómo los tribunales aplicarán la ley dado que, hasta el momento, prácticamente no se han visto condenas por este delito.

 Legítimamente, quienes no están relacionados con el mundo del derecho habrán de preguntarse, ¿cómo es posible que existan dudas en torno a la aplicación de una ley si la norma es solo una y la labor del juez recae, justamente, en aplicarla? La respuesta es relativamente simple: para aplicar la ley, primero se le debe interpretar. Es ésta la pieza clave del rompecabezas; de ahí el que un mismo acto pueda ser y no ser delito y el porqué algunos femicidios no terminan juzgados como femicidios. Justamente, la interpretación judicial cumple un rol fundamental no solo en esta ley en específico, sino para la aplicación del derecho en general.

En efecto, ocurre que uno de los avances más significativos de la Ley Gabriela es, al mismo tiempo, un elemento que puede privarle de eficacia en caso de no ser interpretada bajo un adecuado enfoque de género. En específico, nos referimos a la introducción del femicidio por razones de género. Figura legal que cumple un doble rol en la ley: por un lado, permitir que se sancione como tal todo homicidio que vea su causa en la identidad, expresión de género u orientación sexual de la víctima; y por otro, dar un primer paso hacia la adopción de un enfoque de género en nuestro derecho penal. Pues bien, debido a que la ley señala taxativamente las circunstancias bajo las cuales se ha de entender que existen razones de género, los y las juezas deberán verificar caso a caso si se está o no en presencia de alguna de dichas hipótesis, calificación que, por más evidente que pueda ser en ciertos casos, siempre dará espacio a la discrecionalidad judicial.

Un ejemplo ilustrativo de esto último son las circunstancias contenidas en los numerales Nº 3 y 4 del artículo 390 ter de la ley, que consisten, respectivamente, en «haberse realizado el delito con motivo de la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la víctima» y «haberse cometido en cualquier tipo de situación en la que se den circunstancias de manifiesta subordinación por las relaciones desiguales de poder entre el agresor y la víctima, o motivada por una evidente intención de discriminación». Como se evidencia del tenor de la norma, para que se pueda calificar un femicidio por dichas circunstancias necesariamente habrá de ocurrir que, o bien se pruebe la intención —esto es, “dolo directo”— de asesinar a la víctima por tener determinada identidad, expresión de género u orientación sexual, o que las circunstancias del caso den cuenta de una relación de subordinación entre el agresor y la víctima, o una evidente intención de discriminación de parte del primero. Así, dada la amplitud del supuesto de hecho de la norma y el especial dolo requerido, la correcta calificación de un femicidio a través de estas causales será una labor que dependerá en gran medida de la capacitación que tengan los tribunales sobre temáticas de género.

Por esto, si se quiere proteger el espíritu de la ley sancionando a los femicidios como el delito que verdaderamente son —femicidios—, es menester promover la implementación de políticas al interior del Poder Judicial y del Ministerio Público que sean capaces de capacitar a sus funcionarios y funcionarias con un enfoque de género. Solo así la Ley Gabriela cumplirá su fin y no pasará al olvido en el papel.

Ahora bien, tampoco se debe caer en la ingenuidad y esperar a que esta ley solucione el problema estructural de la violencia de género. No hay que olvidar que el derecho penal es, por esencia, una medida de ultima ratio, una herramienta que el Estado solo debe utilizar como último recurso para proteger bienes jurídicos, cuando ya no existen otros medios más idóneos y menos lesivos. Si se quiere erradicar la violencia de género de raíz se necesitarán cambios estructurales tanto en nuestras instituciones, como en la forma en la que nos percibimos como personas y sociedad. Por lo pronto, políticas públicas a corto y mediano plazo se hacen urgentes: igualdad salarial, sala cuna universal, fortalecimiento de las redes de protección hacia mujeres víctimas de violencia intrafamiliar o cualquier forma de violencia de género, mayor cobertura en los canales de denuncias y, en general, todo tipo de medidas de carácter preventivo que velen por evitar los delitos en lugar de sancionarlos. No cabe duda que la solución no terminará ahí, pero claro está que, al menos, es un primer paso a seguir y que los caminos no se abren con solo buenas intenciones, sino con pasos firmes entre piedras y espinas.

Cristóbal Martínez, voluntario del Centro de Estudios de la Realidad Social.

Referencias

CNN (19 de enero de 2021). Aumenta violencia contra la mujer: Hubo un alza de un 97% en los llamados a Carabineros en 2020. Recuperado de https://www.cnnchile.com/pais/aumento-casos-violencia-mujer_20210119/

Leiva, L. (4 de septiembre de 2020). Comunidad Mujer: El 88% de las mujeres que perdió el empleo no volvió al mercado laboral. La Tercera. Recuperado de: https://www.latercera.com/pulso/noticia/comunidadmujer-el-88-de-las-mujeres-que-perdio-el-empleo-no-volvio-al-mercado-laboral/YJCW3H5XSVGQ7MYMBKJCWSVMKY/

Ley 21.212 que “Modifica el Código Penal, el Código Procesal Penal y la ley 18.216 en materia de tipificación del femicidio”. Diario Oficial, 4 de marzo de 2020. https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1143040

Servicio Nacional de la Mujer y la Equidad de Género (2021). Recuperado de https://www.sernameg.gob.cl/?page_id=27084.

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